En la actualidad, el régimen de segunda oportunidad supone un importante salvoconducto para los empresarios individuales ante la grave situación de insolvencia derivada del parón económico acaecido por el estado de alarma decretado por el Gobierno. La Ley 25/2015, de 28 de julio persigue posibilitar al empresario persona física que fracasa económicamente encarrilar nuevamente su vida, incluso arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una deuda que no podrá satisfacer, es decir, permitir a un empresario sobreendeudado volver a empezar perdonándole la responsabilidad patrimonial universal.
Sin embargo, la importancia y utilidad empresarial del concepto de segunda oportunidad o fresh start contrasta en nuestro país con su escasa aplicación práctica. De hecho, son pocas las empresas y particulares que consiguen sobreponerse a una situación de insolvencia y acceder de nuevo al mercado del crédito. Como ha constado la Comisión Europea, ello obedece a que nuestra regulación como la de otros muchos Estados de la Unión Europea resulta insuficiente. La escasa utilización del régimen de segunda oportunidad del empresario persona física evidenciada por los datos estadísticos obedece, en buena medida, a la escasez de medios y de formación en el sistema judicial y administrativo español.
Asimismo, cabe destacar como posible razón de la escasa aplicación práctica del régimen de segunda oportunidad en nuestro país el carácter no exonerable de los créditos de derecho público. El originario artículo 178bis.5 de la Ley Concursal disponía que «el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho (…) se extenderá a la parte insatisfecha de los siguientes créditos: los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, exceptuando los créditos de derecho público». Conforme al citado precepto, en el caso de un deudor que carecía de liquidez y se acogía a un plan de pagos no podía exonerarse del crédito público (aunque fuera ordinario o subordinado), a diferencia de cuanto acontecía en el caso de un deudor que se acogía al abono de umbral de pasivo mínimo que podía exonerarse de los créditos de derecho público ordinarios y subordinados.
Ello significa que el deudor sólo podía acogerse al régimen de segunda oportunidad previo cumplimiento de los créditos de derecho público: el empresario debía satisfacer sus deudas con Hacienda y, especialmente con la Seguridad Social para poder beneficiarse del régimen de segunda oportunidad. En la práctica, la prevalencia y el carácter inextinguible del crédito público convertía el procedimiento de la ley de la segunda oportunidad en una quimera para aquellos empresarios a los que hubieran sido declarados responsables solidarios de la deuda de sus empresas o las que se les hubiera derivado deudas sociales.
La gravosa situación pudo solucionarse con la aprobación de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas (en adelante Directiva) y su necesaria transposición al derecho nacional en un plazo no superior al 17 de julio de 2021.
Pese a que dicha Directiva puede ser una buena excusa para revisar en profundidad la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, destaca la escasa atención dedicada al régimen de segunda oportunidad: únicamente referida en los artículos 20 a 24, restringiéndolo además al concurso o sobreendeudamiento de empresas y empresarios, excluyendo, por lo tanto, al consumidor.
En lo que acontece con los créditos de derecho público la Directiva guarda silencio, puesto que no lo recoge en deudas no exonerables, pero tampoco especifica su carácter exonerable. En efecto, dentro de las deudas no exonerables recogidas en el artículo 23.4 de la Directiva no se hace referencia a los créditos de derecho público (a diferencia de la expresa mención de las deudas alimenticias), por lo que serán los Estados miembros los que tengan que decidir sobre su carácter.
Poco tiempo después de la aprobación de la Directiva, la Sentencia plenaria del Tribunal Supremo 2253/2019, de 2 de julio de 2019 tiene ocasión de pronunciarse sobre si el crédito público puede incluirse en el plan de pagos presentado por el deudor o, por el contrario, su aplazamiento debe someterse a la normativa tributaria, afirmando que, «aprobado judicialmente el plan de pagos, no es posible dejar su eficacia a una posterior ratificación de uno de los acreedores, en este caso el acreedor público» (la AEAT).
El Tribunal Supremo no se queda en lo expuesto y declara que el artículo 178 bis.5 de la Ley Concursal «debe interpretarse sistemáticamente con el alcance de la exoneración previsto en el ordinal 4.º del apartado 3. Para la exoneración inmediata, si se hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, habrá que haber pagado los créditos contra la masa y los créditos con privilegio general, y respecto del resto, sin distinción alguna, el deudor quedará exonerado». Ello significa que el crédito público ordinario o subordinado podrá ser exonerado por los deudores que se acogen al plan de pagos en contra de lo dispuesto por el artículo 178bis.5 de la Ley Concursal que recoge como créditos no exonerables los créditos públicos.
La presente decisión del Tribunal Supremo avivó las voces críticas reclamando una reforma inmediata de la Ley que suprimiese los créditos públicos ordinarios y subordinados dentro de los créditos no exonerables. Sin embargo, debe precisarse que una sentencia plenaria del Tribunal Supremo crea jurisprudencia, lo que en su caso determinaría que los Juzgados de lo mercantil podrían con base en la referida sentencia incluir dentro de los créditos exonerados tales créditos públicos.
Esta doctrina jurisprudencial, pese a las ideas iniciales manifestadas por el Gobierno de coalición, ha sido contradicha por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, cuyo artículo 491 vuelve a reiterar el carácter no exonerable de los créditos de derecho público (al igual que los créditos por alimentos). El referido precepto declara expresamente que «se hubieran satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si el deudor que reuniera los requisitos para poder hacerlo, hubiera intentado un previo acuerdo extrajudicial de pagos, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho se extenderá a la totalidad de los créditos insatisfechos, exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos». Es más, la nueva normativa excluye la exoneración de los créditos de derecho público no sólo para el deudor que se acoge a un plan de pagos (como sucedía conforme a la normativa anterior ex art. 178 bis LC), sino también para el deudor que se acoge al abono de umbral de pasivo mínimo.
Otra importante puntualización de la nueva normativa se recoge en el artículo 499, a cuyo tenor «transcurrido el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos sin que se haya revocado el beneficio, el juez del concurso, a petición del deudor, dictará auto concediendo la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho en el concurso». El precepto citado resuelve la posible duda acerca de cuál era el pasivo susceptible de exoneración transcurrido el plazo de cumplimiento del plan de pagos. En definitiva, el pasivo insatisfecho es el que fue objeto de exoneración provisional y, por tanto, el pasivo no exonerable es no exonerable.
La nueva normativa frustrará la posibilidad de multitud de empresarios persona física de acogerse al régimen de segunda oportunidad para poder volver a empezar, especialmente en estos momentos en los que una gravísima crisis económica nos está azotando fruto de la crisis sanitaria. Habrá que esperar, por lo tanto, a la transposición de la Directiva y confiar en una posible reforma de la nueva normativa que exonere los créditos de derecho público o, como se exponía anteriormente, al menos una parte de los mismos. El régimen de segunda oportunidad si quiere regularse debe servir para proteger a los empresarios emprendedores y no darles una de cal y cinco de arena.
